Mogelijk toch overgang werknemers bij Nederlandse pre-pack faillissement?

De laatste jaren wordt in Nederland met enige regelmaat gebruik gemaakt van de zogenaamde pre-pack bij faillissementen. Het faillissement wordt dan “voorgekookt”, doordat de rechtbank tijdens een stille voorbereidingsfase (dus vóórdat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken) een beoogd-curator en een beoogd-rechter-commissaris aanwijst. De beoogd-curator gaat vervolgens in onderhandeling met potentiële overnemers van (onderdelen van) de onderneming. Voordeel daarvan is, volgens voorstanders, dat de onderneming niet plotseling minder waard wordt door het uitspreken en bekend worden van het faillissement en dat er beter onderhandeld kan worden over overname van de onderneming.

Voor werknemers geldt dat zij bij een doorstart na een faillissement niet automatisch in dienst komen van de verkrijgende partij. In de wet is namelijk bepaald dat de regeling van overgang van onderneming (kort gezegd”: rechten en plichten van werknemers gaan automatisch over op de verkrijgende partij) niet geldt in geval van faillissement.

In een procedure betreffende het (pre-pack) faillissement van Estro Kinderopvang in 2014 heeft FNV namens een aantal niet overgenomen werknemers bezwaar gemaakt tegen de pre-pack constructie en zich op het standpunt gesteld dat de regeling met betrekking tot overgang van onderneming wel van toepassing is bij een pre-pack faillissement. De Rechtbank waar deze procedure is aangebracht heeft vervolgens zogenaamde pre-judiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie.  Met dergelijke vragen wordt het Europees Hof gevraagd Europese regelgeving uit te leggen (de regeling betreffende overgang van onderneming vindt zijn grondslag in Europese regelgeving). Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal bij het Europees Hof (die het Hof adviseert bij het doen van een uitspraak)  zijn conclusie ingediend en daarin geconcludeerd dat de doelstelling van een pre-pack niet is gericht op het liquideren van een onderneming, maar juist op het voorzetten ervan (door een nieuwe ondernemer). Het gaat dus, volgens de Advocaat-Generaal, niet om een “echt” faillissement en dat betekent dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat de regeling betreffende overgang van onderneming wel van toepassing is in geval van een dergelijk faillissement.

Het Europees Hof moet nog uitspraak doen in deze zaak, maar het Hof neemt vaak het advies van de Advocaat-Generaal over. In dat geval zullen werknemers in een dergelijke situatie veel sterker staan en dat zal uiteraard ook consequenties hebben voor de bereidheid van een aspirant-koper om de onderneming over te nemen.

Eerste Kamer stemt in met wijziging huwelijksvermogensrecht

De Eerste Kamer heeft op 28 april 2017 het wetsvoorstel beperking wettelijke gemeenschap van goederen (overigens met een heel nipte meerderheid) aangenomen. Dat wetsvoorstel wil het stelsel van de huwelijksgoederengemeenschap redelijk ingrijpend wijzigen. Zoals u wellicht weet is de situatie thans zo dat als partijen met elkaar in het huwelijk treden, zonder dat zij eerst bij de notaris huwelijkse voorwaarden hebben laten opstellen, automatisch een gemeenschap van goederen ontstaat (kort gezegd: schulden en bezittingen worden van beide huwelijkspartners gezamenlijk). Nederland is één van de weinige landen in de wereld die dat systeem zo rigoureus hanteert.

Het nu aangenomen wetsvoorstel bepaalt dat als partijen bij het huwelijk geen huwelijkse voorwaarden opstellen bij de notaris, slechts een beperkte gemeenschap van goederen ontstaat; alleen goederen en schulden van beide echtgenoten ten tijde van het aangaan van het huwelijk en goederen/ schulden die tijdens het huwelijk worden opgebouwd vallen in de gemeenschap. Voorhuwelijkse bezittingen en schulden blijven buiten de gemeenschap. Ook erfenissen en schenkingen, bij echtscheiding ook vaak een bron van onenigheid en dus van procedures, blijven buiten de gemeenschap van goederen, tenzij erflater of schenker anders bepaalt.

De nieuwe wetgeving zal alleen van toepassing zijn op huwelijken die gesloten worden ná inwerkingtreding van de nieuwe wet. Wanneer dat zal zijn is thans nog niet bekend.

Belangrijke uitspraak over bestuurdersaansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft op 17 februari 2017 een belangrijke uitspraak gedaan over aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de indirecte bestuurdersaansprakelijkheid (dus als een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon optreedt) sterk uitgebreid.

De wet bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon (bijvoorbeeld een besloten vennootschap) als bestuurder van een andere rechtspersoon ook (hoofdelijk) rust op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Met die wetgeving wordt beoogd te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter de rechtspersoonlijkheid van een rechtspersoon-bestuurder kan verschuilen en aansprakelijkheid kan voorkomen, ook al is sprake van slecht of onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad heeft nu in zijn recente uitspraak beslist dat deze aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon achter de bestuurder-rechtspersoon geldt, ongeacht de grondslag voor aansprakelijkheid. Dus niet alleen als de vennootschapsrechtelijke wetgeving (denk aan de verplichting om een correcte administratie te voeren) niet wordt nagekomen, maar ook als de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op de algemene onrechtmatige daadsactie. Deze aansprakelijkheid geldt dan voor een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is; het is dan niet nodig dat de schuldeiser bewijst dat de bestuurder ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Wel kan de natuurlijk persoon-bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder in een dergelijke situatie proberen te bewijzen dat hem persoon geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Wilt u meer advies over bestuurdersaansprakelijkheid, aarzelt u dan niet contact met ons op te nemen.

Vrijwillige vertrekregeling geen verkapt vroegpensioen

In een vorige maand gepubliceerde uitspraak van het gerechtshof Den Bosch is de belastingdienst in het ongelijk gesteld daar waar het gaat om het behandelen van een vrijwillige vertrekregeling als verkapt vroegpensioen. In veel sociale plannen bij reorganisaties komen vrijwillige vertrekregelingen voor. 55-plussers kunnen daarvan gebruik maken en vrijwillig de organisatie verlaten. De discussie ging erom dat de belastingdienst dergelijke regelingen aanmerkte als regeling voor vervroegde uittreding (rvu) en de werkgever een boete van 52% over de vertrekvergoeding oplegde. De rvu-boete is ingevoerd om de deelname aan het arbeidsproces door oudere werknemers te bevorderen.

Zowel werkgevers als vakbonden zijn tegen dergelijke boetes omdat die vaak tot een averechts effect leiden, namelijk dat alsnog (nood)gedwongen ontslagen plaatsvinden. Ook wordt het lastig om op voorhand de kosten van een reorganisatie in kaart te brengen, hetgeen tot veel (rechts)onzekerheid bij werkgevers leidt.

Het hof koos in deze zaak de zijde van de werkgever en vernietigde de boete.

Opmerkelijk genoeg betekent deze boete dat de fiscus zichzelf geen boete van tussen de 170 en 200 miljoen euro hoeft op te leggen, vanwege riante vertrekregelingen bij de belastingdienst zelf, iets waarvoor de staatsecretaris recent in de kamer al op het matje was geroepen.

wettelijke indexering per 1 januari 2017

Op grond van de wet stijgen alimentatiebedragen elk jaar met een door de minister vast te stellen percentage. De wettelijke indexering bedraagt per 1 januari 2017 2,1%. Een historisch overzicht van de indexeringspercentages van de afgelopen jaren vindt u op de site van het landelijk bureau inning onderhoudsbijdragen (www.lbio.nl).

Extra onderzoeksplicht deurwaarders

De President van de rechtbank Rotterdam heeft vandaag in een uitspraak in kort geding beslist dat een deurwaarder, vóórdat hij een dagvaarding uitbrengt eerst het (openbare) Centrale Curatele- en Bewindregister te raadplegen.

In deze zaak was de dagvaarding aan de deurwaarder gestuurd. (kort) Vóórdat de deurwaarder de dagvaarding aan de gedaagden uitreikte werden zij onder bewind gesteld. Dat bewind is ook (vóór) het uitbrengen van de dagvaarding gepubliceerd in het hiervoor genoemde register (te vinden op de site www.rechtspraak.nl). Gedaagden nemen de dagvaarding in ontvangst, maar voeren geen verweer en worden vervolgens bij verstek veroordeeld door de kantonrechter. Vervolgens vordert de bewindvoerder in kort geding dat de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis wordt gestaakt, omdat de deurwaarder de bewindvoerder had moeten dagvaarden. De – principiële – vraag die de rechter nu moest beantwoorden is of de deurwaarder eigener beweging het curatele- en bewindregister moet raadplegen voordat hij een dagvaarding uitbrengt, ook als er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat er sprake is van bewind of curatele. Volgens deze rechter moet die vraag bevestigend worden beantwoord.

Dat betekent dat de verplichtingen van de deurwaarder, die ook al eigener beweging de gegevens in de gemeentelijke basisadministratie moet raadplegen, hiermee verder toenemen.

Opmerkelijk: werknemer die cocaïne gebruikt krijgt maximale transitievergoeding

Een werknemer van de Rotterdamse containerterminal ECT veroorzaakt (kort na inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, WWZ) onder invloed van cocaïne een ongeval op de werkplek. ECT vraagt de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met betreffende werknemer te ontbinden. Van belang was verder dat deze werknemer de afgelopen jaren geregeld te laat kwam, fouten maakte, in slaap viel op het werk, agressief was en niet meewerkte aan pogingen hem weer in het gareel te krijgen. Al met al voldoende redenen voor ontslag. De kantonrechter te Rotterdam ontbond de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever en bepaalde daarbij dat de werknemer “ernstig verwijtbaar” had gehandeld en sprak – op verzoek van de werkgever – uitdrukkelijk uit dat deze werknemer dus geen recht had op een transitievergoeding.

De werknemer gaat in hoger beroep (dat kan sinds de inwerkingtreding van de WWZ). Het gerechtshof in Den Haag oordeelt dat de werknemer weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld (het ontslag is dus terecht), maar niet “ernstig verwijtbaar“. De werknemer heeft immers jarenlang wel goed gefunctioneerd, aldus het Hof en niet uit te sluiten valt dat het gedrag van de werknemer samenhangt met een burn out. Het Hof oordeelt derhalve dat werknemer wél aanspraak heeft op een transitievergoeding (terwijl daardoor ook geen verkorting van de maximale opzegtermijn van vier maanden mocht plaatsvinden). Omdat werknemer al 32 jaar in dienst was moet de werkgever de maximale vergoeding van € 76.000,- betalen.

Van de belofte dat de WWZ het makkelijker zou maken om niet functionerende werknemers te ontslaan lijkt vooralsnog niet veel terecht te komen. Ook is uit onderzoek duidelijk geworden dat werknemers sinds invoering van de WWZ werknemers minder snel een vast contract geven. Minister Asscher, de architect van de WWZ, gaf op Prinsjesdag aan dat het allemaal “een kwestie van wennen” is en dat de wet slechts op enkele kleine punten aanpassing behoeft.

U vindt de uitspraak hier: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:1868

Wet Werk en Zekerheid en gevolgen voor ontslagprocedures: de cijfers

Uit onderzoek is gebleken dat sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht met de Wet Werk en Zekerheid (in juli 2015) het aantal verzoeken waarin een werkgever aan UWV vraagt om toestemming om op te zeggen én het aantal ingediende ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter sterk is afgenomen…