De laatste jaren wordt in Nederland met enige regelmaat gebruik gemaakt van de zogenaamde pre-pack bij faillissementen. Het faillissement wordt dan “voorgekookt”, doordat de rechtbank tijdens een stille voorbereidingsfase (dus vóórdat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken) een beoogd-curator en een beoogd-rechter-commissaris aanwijst. De beoogd-curator gaat vervolgens in onderhandeling met potentiële overnemers van (onderdelen van) de onderneming. Voordeel daarvan is, volgens voorstanders, dat de onderneming niet plotseling minder waard wordt door het uitspreken en bekend worden van het faillissement en dat er beter onderhandeld kan worden over overname van de onderneming.

Voor werknemers geldt dat zij bij een doorstart na een faillissement niet automatisch in dienst komen van de verkrijgende partij. In de wet is namelijk bepaald dat de regeling van overgang van onderneming (kort gezegd”: rechten en plichten van werknemers gaan automatisch over op de verkrijgende partij) niet geldt in geval van faillissement.

In een procedure betreffende het (pre-pack) faillissement van Estro Kinderopvang in 2014 heeft FNV namens een aantal niet overgenomen werknemers bezwaar gemaakt tegen de pre-pack constructie en zich op het standpunt gesteld dat de regeling met betrekking tot overgang van onderneming wel van toepassing is bij een pre-pack faillissement. De Rechtbank waar deze procedure is aangebracht heeft vervolgens zogenaamde pre-judiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie.  Met dergelijke vragen wordt het Europees Hof gevraagd Europese regelgeving uit te leggen (de regeling betreffende overgang van onderneming vindt zijn grondslag in Europese regelgeving). Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal bij het Europees Hof (die het Hof adviseert bij het doen van een uitspraak)  zijn conclusie ingediend en daarin geconcludeerd dat de doelstelling van een pre-pack niet is gericht op het liquideren van een onderneming, maar juist op het voorzetten ervan (door een nieuwe ondernemer). Het gaat dus, volgens de Advocaat-Generaal, niet om een “echt” faillissement en dat betekent dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat de regeling betreffende overgang van onderneming wel van toepassing is in geval van een dergelijk faillissement.

Het Europees Hof moet nog uitspraak doen in deze zaak, maar het Hof neemt vaak het advies van de Advocaat-Generaal over. In dat geval zullen werknemers in een dergelijke situatie veel sterker staan en dat zal uiteraard ook consequenties hebben voor de bereidheid van een aspirant-koper om de onderneming over te nemen.